到底应该告谁？

案情简介

张某在一家美国公司驻上海代表处工作，是上海某外事服务公司为张某办理的就业证。张每月从外事服务公司领取的工资很低，但从代表处领取的工资要高一些。虽然张的收入很可观，但他每天的工作任务也很繁重。过重的工作量使张不得不经常加班。然而，令张不满的是，代表处并没有给他额外的加班费。张多次要求首席代表享受加班费，遭到拒绝。张又找了一家外事服务公司，得到的答复是：你的加班费不归我们管。现张准备向劳动争议仲裁委员会申请加班费仲裁。但是，有一个问题不太清楚：应该起诉代表处还是外事服务公司？这起劳动争议案件的被告是谁？

“律师提醒”

根据我国现行规定，外国企业在中国设立的常驻代表机构(以下简称“代表机构”)不得以个人名义直接聘用中国员工。代表处如需聘用中国工人，必须委托外事服务单位向其派遣中国员工。不得私自招聘中方员工或委托其他单位或个人。中国公民也不得私自或通过其他单位或个人在代表处工作。

雇佣代表处的正确做法应该是：代表处应与对外服务单位签订劳务进出口协议；外事服务单位招聘中方员工，与其签订劳动合同，办理就业证；外事服务单位根据劳务进出口协议向代表处派遣被聘用的中国员工。可见，中方员工与外事服务公司的关系是劳动关系，而与代表处不存在劳动关系。

因此，如果中国员工在工作中与代表处发生纠纷，应由外事服务单位和代表处根据双方之间的劳务进出口协议解决；但中国员工认为自己的劳动权益受到侵害时，应找外事服务单位协商解决，或者外事服务单位可以为被告提起劳动争议仲裁，而不是代表机构。