投资者把握三个要素就可识别内幕交易

近年来，随着全流通时代的到来，内幕交易变得越来越复杂，内幕交易的隐蔽性和欺骗性也越来越强。在充满谣言和流言的证券市场，投资者一方面痛恨内幕交易对自己利益和证券市场公平的损害，另一方面又因为不了解内幕交易行为，无法判断哪种行为可能属于监管部门关注的内幕交易。那么，什么样的行为构成内幕交易呢？我国《证券法》第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。具体来说，内幕交易的认定需要考察三个要素：内幕信息、知情人(内幕交易的主体)和内幕交易行为。如果某一行为在三个要素中均得到肯定回答，则可能构成内幕交易。

一、内幕信息

无论是内幕人的认定，还是内幕交易行为的界定，都是以内幕信息为基础的。因此，内幕信息是认定内幕交易的基础环节。《证券法》将内幕信息定义为：“在证券交易活动中，与公司经营、财务或者公司证券市场价格有关的未公开信息。”简而言之，影响股价的是未公开的信息。内幕信息有两个特点：重要性和非公开性。

重大性一般以消息对股价的重大影响来判断，即一般情况下，信息一旦公开，公司证券的交易价格是否在一段时间内显著偏离市场指数或相关子指数，或引起市场指数的重大波动。《证券法》和《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》列举了其中的一些新闻，主要包括关于公司经营方针和经营范围发生重大变化、重大投资行为、公司高级管理层变动等方面的新闻。

不公示涉及价格敏感期的计算。价格敏感期从内幕信息开始形成之日起至内幕信息公开或该信息不再对证券交易价格产生重大影响时止。这一期间的确定直接关系到内幕交易的认定。内幕交易只能由在此期间利用内幕信息进行交易构成。在此期限之外的行为，在现行法律法规中不构成内幕交易。从目前的实践来看，比较容易认定敏感期结束的时间，即内幕信息在按照信息披露的相关法律法规进行披露时，即失去了不可披露性。具体而言，内幕信息在中国证监会指定的报纸、网站等媒体上披露，或者在普通投资者能够接触到的全国性报纸、网站等媒体上披露，或者被普通投资者广泛知晓或者了解的，该内幕信息将失去其非公开性。

和人一样，信息也有孕育的过程。信息何时形成直接关系到价格敏感期的起点，就像胎儿何时成为法律认可的自然人直接关系到胎儿可能享有的合法权利一样。但直到今天，信息的形成时间还没有发现像胎儿出生那样明确，法律法规也没有明确规定。在实践中，判断标准是信息是否已经确定，比如董事会做出相关决议，公司或控股股东与第三方签署意向书。具体需要结合不同案例来确定。

二、内幕人（内幕交易的行为主体）

内幕交易的主体具有一定的特殊性。只有属于法律法规规定的知情人范围的人，才能触犯内幕交易的高压线。根据《证券法》，内部人包括两种：(1)内部人；(2)非法获取内幕信息的人。

非法获取内幕信息的人从定义上来说相对容易，即通过非法手段获取内幕信息的人，包括欺骗、欺骗、窃听、监控或私下交易。这种通过非法手段获取内幕信息的人，没有特定的范围，可以是任何人。内幕人士不同于非法获取内幕信息的人，他们获取内幕信息是合法的，往往是基于职位和亲属关系。所以内部人是有固定范围的。对此，《证券法》和《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》都做了具体规定。

此外，法律还进一步区分了知情人。区分的目的是合理分配举证责任。谁主张谁举证，这是法律的一般原则。但在某些情况下，考虑到取证的难度，法律会做一些修改，实行举证责任倒置，即法律先推定某些事实，除非当事人提出相反的证据。具体到内幕人员的认定，为了更好地打击内幕交易，保护内幕人员范围内的人的合法权益，法律法规根据内幕人员与内幕信息的密切联系，规定了合法内幕人员、推定内幕人员和其他内幕人员。

对于合法的知情人和推定的知情人，执法司法机关只需证明其在价格敏感期内有内幕交易行为，即可认定为内幕交易，除非行为人有充分证据证明其不知道相关内幕信息。对于其他不合法、不推定的知情人，执法司法机关应当采取与非法获取内幕信息者相同的做法。除了证明行为人在价格敏感期有内幕交易行为，还需要证明行为人是否知道内幕信息。在行为认定上，法律上的知情人和推定的知情人没有区别。唯一不同的是，合法内幕在《证券法》规定的范围内，而推定内幕在证监会授权的《证券法》规定的范围内。

三、内幕交易的三种具体行为类型

内幕交易的认定还是基于行为。即使知情人知道内幕信息，也只有从事某种行为才能构成内幕交易。这些行为包括在内幕信息的价格敏感期买卖相关证券，或者建议他人买卖相关证券，或者泄露该信息。也就是说，内幕交易行为包括买卖、暗示买卖、泄露三种类型。

买卖证券包括以本人名义直接或者委托他人买卖证券，以他人名义买卖证券，或者为他人买卖证券。其中，以他人名义买卖证券更难认定。目前采用的标准是认定资金的来源和收益，也就是盯紧资金的来源和去向。如果向他人提供证券或者资金购买证券，他人持有的证券的收益或者损失全部或者部分归其所有，或者其对他人持有的证券享有管理、使用、处分的权利，则属于以他人名义进行的买卖行为。

建议买卖是指向他人提出买卖相关证券的建议。建议者应为知情人，被建议者应为非知情人。在行为上，建议方不直接向他人提供内幕信息，而是基于其掌握的内幕信息建议他人从事证券交易。顾问起到鼓励、促进和指导的作用。

披露包括以明示或暗示的方式向他人透露内幕信息。《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》关于内幕交易的罪名有两个：内幕交易罪和泄露内幕信息罪。因此，前两种类型和第三种类型的内幕交易行为，在《刑法》中属于不同的罪名，产生不同的后果。但两个罪名都属于《刑法》第180条，处罚力度是一样的。值得注意的是，上述类型的知情人，无论是否从事证券交易，如果明知该信息为内幕信息，一旦披露内幕信息，无论是否获利，披露本身已构成内幕交易行为。