试用期条款的效力如何认定


案情简介:

张与一家生物技术公司签订了为期五年的劳动合同。在劳动合同中,双方约定试用期为6个月,试用期工资为转正后工资的80%。公司安排张负责一个转基因项目的研究。在一个月的试用期内,张发现自己的工作理念与公司主要负责人存在严重分歧。经协商,双方将劳动合同期限变更为两年,并签订变更协议。但双方并未协商变更试用期。张去找公司负责人询问试用期的情况。公司负责人回复,试用期会缩短到两个月,两个月后发全薪。三个月后,由于张与公司负责人的分歧越来越大,他负责的转基因项目被搁置。故公司以张在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。张某对此表示怀疑,认为试用期已过,要求公司承担单方解除劳动合同的责任,并申请仲裁。

观点:

本案中,双方在签订劳动合同时已经订立了试用期条款。劳动合同期限为5年,试用期为6个月。后来双方协商将劳动合同期限改为两年,但不涉及试用期,只是双方口头约定将试用期改为两个月。本案需要试用期的效力:(1)当事人口头约定的试用期条款是否有效?(2)如果口头协商变更的试用期无效,如何确定原书面试用期?是完全无效还是部分无效?对此有不同的看法:

正面观点:我国法律没有明确规定试用期条款的形式,试用期可以书面或口头形式约定。有人认为试用期超过法律规定期限的条款应认定为无效,认为当事人没有约定试用期。

对方观点:虽然我国法律没有明确规定试用期条款应当以书面形式订立,但是《劳动法》第十九条规定“劳动合同应当以书面形式订立”,试用期条款作为劳动合同的组成部分,必须以书面形式订立。有人认为超过法律规定期限的缓刑条款应认定无效。

作者观点:

作者同意第二种观点,理由如下:

1.试用期应当以书面形式订立,口头形式无效。

首先,《劳动法》第十六条第二款规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”。第十九条规定:“劳动合同应当以书面形式订立……”从立法逻辑上看,试用期条款作为劳动合同的一部分,应当由当事人以书面形式订立。

其次,从法社会学的角度来看,口头约定试用期可能会加剧用人单位利用试用期条款侵害劳动者权益的情形。一方面,在试用期内,用人单位和劳动者都有权解除劳动合同。用人单位基于其强势地位,可以在劳动者行使解除权时否认试用期协议的存在,而劳动者则需承担相应的举证责任。这不利于劳动者权益的保护。另一方面,口头约定试用期,使试用期具有不确定性,用人单位更容易借机屡试不爽,侵害劳动者利益。

所以这种情况下,后来口头约定的试用期是无效的。原劳动合同约定的试用期条款效力如何?

2.超过法定期限的试用期应当认定为部分无效。

首先,从现有的法律规范来看,劳动合同的地方性法规大多采用部分无效理论,规定用人单位应当按照非试用期的标准向劳动者支付劳动报酬。如《江苏省劳动合同条例》第十四条第三款规定:“劳动合同约定的试用期超过规定期限的,超过规定期限的部分无效。当事人可以依照本条第一款的规定协商变更劳动合同期限。一方不愿变更劳动合同期限的,用人单位应当按照非试用期的标准支付劳动者劳动报酬及相关待遇。”《北京市劳动合同规定》第17条和《辽宁省劳动合同规定》第11条第3款通过了类似的规定。

其次,从意思自治的角度,尽量尊重当事人的约定,减少不适当的干预。虽然《劳动法》基于倾斜保护劳动者的考虑,施加了很多公法的监督和干预,但劳动合同具有“合同法”的属性,其法律效力基于当事人的意思自治。因此,应当尊重当事人的意思自治,本着平等自愿、协商一致的原则,尽力维护其所订立的试用期条款的效力。

再次,从法律规范分析,《劳动法》关于试用期的规定应属于禁止性规范而非有效规范。自治规范和法律规范有时会发生冲突。一般来说,违反禁止性法律规范会导致“无效”协议的法律后果,但禁止性规范又分为禁止性规范和有效规范。违反禁止性规范将导致协议部分无效,而违反有效规范将导致协议完全无效。此外,基于现代劳动法律制度,特别强调保护劳动者。因此,当违反强制性法律时,仍然需要根据结果是否有利于劳动者来确定其效果。如果对劳动者不利,当然无效;如果对工人有好处,那就是有效的。

最后,效益衡量3354用人单位的成本核算和有利于劳动者的原则。试用期是劳动过程中的一个特殊阶段,以劳动者与用人单位相互考察是否继续履行为基础,单方解除劳动合同的成本较低。因此,试用期有利于最终提高劳动者的素质,降低企业的用工成本。超长试用期条款被认定无效的,双方不经互检直接建立劳动合同关系。如果员工不符合用人单位的录用条件,用人单位解除劳动合同就要承担支付经济补偿的责任,增加经营成本。如果劳动者发现用人单位的工作岗位和条件不适合自己,不能行使解除试用期的权利,只能单方解除劳动合同,必须承担相应的法律责任,这显然不利于保护劳动者的权益。

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